בעסקאות עם אינטרס סמוי, יש נטייה לבצען עם אדם קרוב. להגדרת קרוב יש מספר אפשרויות ואף איגוד בשליטה יכול להיחשב כ"קרוב". חוק מיסוי מקרקעין מבקש לחסום תכנוני מס בין קרובים
בעסקאות עם אינטרס סמוי, יש נטייה לבצען עם אדם קרוב. כך למשל, אם יש למישהו שתי דירות וברצונו למכור אחת מהן, הרי שלא יוכל לקבל פטור ממס שבח בגין דירה יחידה לפי סעיף 49ב(2) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) תשכ"ג -1963 (להלן: "החוק"). על מנת להיות זכאי לפטור כאמור, יש "להפטר" מדירה אחת – זאת שלא רוצים למכור. לצורך כך ועל מנת לשמור על השליטה בדירה (להבדיל מהבעלות), מוכרים אותה במתנה ללא תמורה לקרוב. ככה הדירה נמצאת בסוג של שליטה וגם ניתן לקבל פטור מס שבח לדירה יחידה.
יש להקפיד שביצוע עסקה מול קרוב, לא תסווג כעסקה מלאכותית שמטרתה היא הימנעות ממס.על פי סעיף 84 לחוק, קיימת למנהל מס שבח סמכות להתעלם מכזו עסקה ולשום אותה על פי אופייה הכלכלי. על אף זאת, עסקה יכולה להיות לגיטימית, למרות שיש בה גם חיסכון מס. צריך לוודא שיש בעסקה בין קרובים טעם כלכלי, מסחרי, או טעם מהותי אחר מלבד חיסכון מס.
המחוקק מודע לשימוש בקרוב לסוג עסקאות עם אינטרס, ולכן הגדרת קרוב במס שבח וגם במס רכישה מצומצמת מאוד. יתר על כן, המחוקק הכניס במקרים שונים חסמים ובלמים לביצוע עסקות עם קרוב. דוגמאות לכך יש לרוב – כך למשל בעסקות התחדשות עירונית – תמ"א 38 וגם בפינוי בינוי. כידוע הפטור ו/או ההקלות לעניין זה ניתנות לתא משפחתי בגין דירה אחת. אם לתא משפחתי יש יותר מדירה אחת בפרוייקט, הרי שבהעברת דירה אחת לקרוב, יוכל אותו תא משפחתי, וגם הקרוב, לקבל כל אחד פטור מס שבח והקלות, כל אחד בגין דירה אחת. למעשה נוצר מנגנון של שכפול פטורים באמצעות השימוש בקרוב. על מנת למנוע זאת, מחוייב בחוק, אותו קרוב שקיבל את הדירה, להמתין שנתיים עד שיוכל גם הוא להכנס לתחולת ההקלות של פיי בינוי, או תמ"א 38 – וזאת בתנאי שעדיין הפרוייקט לא יצא אל הדרך, ולמעשה "הרכבת כבר יצאה מהתחנה" עבור אותו קרוב.
דוגמאות לחסמים כאמור יש לרוב, - תיקון 50 לחוק הקנה זיכוי מהמס שבח לנכס שנרכש בתקופה הקובעת. המטרה הייתה לעודד עסקות מקרקעין ולכן מי שרכש נכס מקרקעין תקופה בין 7.11.2001-31.12.2003 יקבל זיכוי מהמס שבח בעת מכירת הנכס בעתיד. זיכוי זה נמנע באם הנכס נרכש מקרוב ללא תמורה.
דוגמה אחרת מצוייה בסעיף 39א לחוק המתיר בחישוב השבח בעת מכירת נכס מקרקעין, ניכוי הוצאות ריבית ריאלית בשל הלוואה שנלקחה לרכישת אותו הנכס. ניכוי זה נשלל אם ההלוואה נלקחה מקרוב.
כאמור, המטרה בהחרגת קרוב בחוק, היא מניעת עסקאות בעלות מניע של תכנון מס. השימוש בקרוב הוא קל וזמין ודרכו ניתן לבצע חיסכון מס שהמחוקק חוסם.
לעניין סעיף 39א נרשם מפורש שקרוב הוא לרבות איגוד השולט בו ואיגוד שבשליטת השולט בו .
כלומר קרוב יכול להיות לא רק בשר ודם, אלא חברה – איגוד שבשליטה ואשר דרכו ניתן לבצע פעולות, כמו נטילת הלוואות וכדומה.
הגדרת קרוב לצורך מס שבח, בסעיף 1 לחוק מבהירה מי הוא קרוב :
"קרוב " לאדם פלוני –
(1) בן-זוג;
(2) הורה, הורי הורה , צאצא , צאצאי בן-זוג ובני-זוגם של כל אחד מאלה;
(3) אח או אחות ובני-זוגם;
(4) איגוד שהוא בשליטתו;
לצורך מס מכירה הגדרת קרוב שונה מהנ"ל והיא : " קרוב " - בן זוג , לרבות מי שהיה בן זוג במשך ששה חדשים שקדמו למכירת זכות במקרקעין , הורה, צאצא , בן -זוגו של צאצא , אח ואחות.
נאמר בקצרה, כי יתכן שבעסקה אחת, המוכר לצורך מס שבח יוגדר כ"קרוב", ואילו הרוכש לא יוגדר "קרוב ". למשל אב שמעביר דירה לבנו וכלתו – היחס שלו אליהם יוגדר "קרוב", ואילו הרוכשים – הבן יחשב שקיבל מקרוב, אולם עבור הכלה, חמה אינו מוגדר "קרוב".
במסגרת השוני בהגדרות בין מס שבח למס רכישה יתכנו עוד מספר "תקלות כאלו". ראוי להיות עירניים מאוד לדבר ולחשב עלויות מראש – המשמעות שלא ינתן פטור בהעברה ללא תמורה בין קרובים.
כפי שנאמר, גם איגוד שמצוי בשליטת אדם, יכול ויוגדר כ"קרוב" לו. ראינו זאת לעיל לעניין דרישת ניכוי ריבית ריאלית מהשבח בסעיף 39א לחוק וגם בסעיף קטן 4 להגדרת קרוב במס שבח. בשאלה שנדונה לאחרונה בבית המשפט המחוזי בחיפה – ו"ע 41858-03-19 מורבאי ואחרים נגד מס שבח חיפה, עלתה השאלה מתי שליטה בחברה תעלה לכדי הגדרת "קרוב".
במקרה שם, נמכרו זכויות לחברה – טענת המשיב מס שבח, הייתה שמדובר במכירה לקרוב ולכן נשללות הטבות מס שהתבקשו. לעומת זאת טענה העוררת שאינה בעלת שליטה בחברה והיא אינה מהווה "קרוב" עבורה, הואיל ויחס אחזקותיה נופל מ- 50% ,היא לא דירקטורית, היא אינה מקבלת החלטות ולא מנהלת בחברה.
בית המשפט בחן את העובדות ופסק שיש למסות את העסקה על פי המהות הכלכלית שלה. שליטה יכולה להיות ישירה, או עקיפה. אין הגדרה מוחלטת לשליטה ולכן יש למלא אותה בתוכן מהותי. אין לבחון את המושג שליטה אך ורק על סמך מבחן כלכלי של אחוז האחזקה, אלא יש להעדיף מבחן מהותי איכותי. מה יכולת ההשפעה של בעל המניות על ניהול החברה ותפקודה – תשובה על כך תהווה מבחן מהותי איכותי לשליטה בחברה. בית המשפט בחן את עובדות המקרה ומצא, כי גם באחוז החזקה של פחות מ-50% שאינו מקנה רוב, הרי שלעוררת היה מספיק כח ויכולת להעביר החלטות בחברה, או לחסום החלטות ולכוון תהליכים. מסיבות אלו ונוספות, נקבע, כי יש לעוררת שליטה בחברה, או לפחות שליטה עקיפה. הערר נדחה והתקבלה עמדתו של מנהל מס שבח.
המסקנה לבחון היטב את יחס הקרבה והאם נכנסים להגדרת קרוב, או שלא. יש לדברים השלכות מיסוייות שעלולות להיות נכבדות מאוד.
אין באמור לעיל להוות ייעוץ או תחליף לייעוץ. ניתן לפנות בשאלות והערות למייל : janashuki@gmail.com או לטל' 050-6209256
